+7 (495) 645 80 10О эффекте резонансного спора на развитие российского рынка производных финансовых инструментов в авторской колонке рассуждает адвокат, управляющий партнер КА «Юков и партнеры» Андрей Юков.
Суд признал недействительной сделку с двумя барьерными опционами между «Транснефтью» и Сбербанком. Если решение устоит, банк должен будет вернуть компании около 67 млрд. руб., выплаченных за сделку. О эффекте резонансного спора на развитие российского рынка производных финансовых инструментов в авторской колонке рассуждает адвокат, управляющий партнер КА «Юков и партнеры» Андрей Юков.
Суть спора
В 2014 году Сбербанк и «Транснефть» заключили сделку о покупке валюты по фиксированной стоимости с опционами. Банк позиционировал такое соглашение как практически безрисковый инструмент, позволяющий компании снизить стоимость обслуживания ее рублевых облигаций. При этом исполнение обоих опционов стороны поставили в зависимость от наступления барьерного события — курс рубля должен был достигнуть к доллару США определенного значения.
Однако на практике соглашение повлекло многомиллиардные убытки «Транснефти», поскольку было исполнено только в сентябре 2015 года. Тогда курс доллара резко вырос, и сделка перестала быть выгодной для нефтяников. Зато «Сбербанк» получил от нее большую прибыль, купив у компании 2,7$ млрд по сниженной ставке. Трубопроводная фирма обратилась в суд и попросила признать сделку с кредитной организацией недействительной. АСГМ удовлетворил такое требование (дело № А40-3903/2017). Суд признал, что истец понес убытки от спорного соглашения на общую сумму 66 млрд руб. Первая инстанция пришла к выводу, что «Транснефть» не могла до конца понимать суть такого сложного фининструмента, как опционы, с которыми была связана сделка. А «Сбербанку», как профессиональному участнику рынка, следовало разъяснить контрагенту возможные риски, однако банк этого не сделал.
Мнение эксперта
Ни для кого не секрет, что в России законодательное регулирование рынка деривативов в настоящий момент фактически отсутствует. Не существует законодательных стандартов раскрытия рисков связанных с использованием этих инструментов, ни даже стандартов, позволяющих отличить профессиональных участников финансового рынка от непрофессиональных. А многие инициативы, разрабатываемые с целью заполнения такой законодательной «дыры» (как то закон «О производных финансовых инструментах» или же информационное письмо ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа») так и не были претворены в жизнь.
В таких условиях рынок производных финансовых инструментов (ПФИ) становится диким, а банки, будучи основными его участниками, фактически уходят в свободное плавание и играют на таком рынке каждый по своим правилам.
Дело ПАО «Транснефть» к ПАО Сбербанк уже успело приобрести широкий резонанс в прессе и стало, пожалуй, одним из самых обсуждаемых среди экспертов финансового рынка за последние несколько лет. При этом некоторые эксперты высказывают мнение, что такое решение суда негативно скажется на рынке производных финансовых инструментов, отбросив его развитие чуть ли не на 20 лет назад.
Что же произошло? Банк предложил компании весьма специфическую сделку, условия и последствия заключения которой никак не регулируются на законодательном уровне. Стоит ли говорить, что сделка позиционировалась банком как практически безрисковый инструмент, позволяющий компании снизить стоимость обслуживания ее рублевых облигаций, в то время как, по сути, она представляла собой спекуляцию в чистом виде в силу того, что исполнение обоих опционов по данной сделке было поставлено в зависимость от наступления барьерного события — достижения курсом рубля к доллару США определенного значения.
В отсутствие стандартов раскрытия рисков Сбербанк представил компании на подпись декларацию о рисках, раскрыв в ней возможные негативные последствия сделки в том объеме, в котором банк посчитал такое раскрытие нужным и достаточным. Как видно, из текста опубликованного решения суда (дело № А40-3903/2017), банк раскрыл риски Транснефти в меньшем объеме и с меньшими подробностями, чем это требуется от банка как от добросовестного профессионального участника финансового рынка.
Кроме того, как следует из материалов дела, сделка была подчинена стандартным условиям RISDA, в которых прописывалось одно из ключевых условий сделки — порядок расчета в случае реализации одной из сторон своего права на исполнение по опциону. Однако как стало известно в ходе судебного разбирательства, банк при заключении сделки описывал порядок расчета по опционам как «обмен номиналами», что не соответствует порядку расчетов, закрепленному для таких опционов в RISDA.
Роман Бевзенко, партнёр «Пепеляев Групп» отмечает, что в этом деле обсуждается непростой вопрос юридического значения информационной диспропорции, которая присутствует в сложных финансовых продуктах. Он рассказывает, что в свое время изучал упомянутую проблему вместе с коллегами в Высшем Арбитражном Суде. Тогда сотрудники ВАСа пришли к выводу, что эта материя слишком деликатна и зависит от конкретных обстоятельств дела, Так что дать абстрактные рекомендации по этому вопросу невозможно, поясняет эксперт. Бевзенко подчёркивает, что общемировая тенденция в подобной категории споров – это признание судами обязанности профессионального участника финансового рынка действовать в лучших интересах своего клиента: «Это такой финансовый капитализм с человеческим лицом, или, переиначивая фразу из известного фильма, «Финансист — лучший друг своего клиента». Юрист уверен, что это дело научит всех чему-то: финансистов — лучше объяснять клиенту финансовые перспективы совершаемых сделок, а клиентов – быть более внимательными при работе со сложными финансовыми инструментами.
В результате компания согласилась, не имея возможности оценить должным образом все риски ее заключения и не осуществив должных подсчетов возможных убытков по ней. А в итоге дошла до суда, который встал на ее сторону.
При этом дело является не первым делом, в котором банк как профессиональный участник рынка деривативов обвиняется в недобросовестном поведении по отношению к непрофессиональному участнику рынка:
- В 2011–2012 годах АСГМ признал расторгнутыми соглашения о ПФИ в делах «Эрмитаж Девелопмент против ЮниКредит Банка» (А40-92297/11) и «Агротерминал против ЮниКредит Банка» (А40-55358/12). ВАС РФ не передал решения для рассмотрения в надзоре, однако увидел в этих делах проблемы в регулировании ПФИ. В 2013 ВАС РФ подготовил проект информационного письма «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа». В 2014 году ВАС РФ был ликвидирован и проект так и не был принят.
- В 2016 году АСГМ признал недействительными сделки с ПФИ в деле «Платинум Недвижимость против Банка Москвы» (см. Дело о валютной справедливости: суды нашли слабую сторону в предпринимательской сделке >>). Основанием для недействительности стало недобросовестное поведение банка как в ходе заключения сделок и в последующих договорных отношениях. А именно, банк не раскрыл риски, связанные с исполнением ПФИ, что повлекло заблуждение истца о существе сделок и рисках. Решение обсуждалось на круглых столах в Институте государства и права РАН и в Исследовательском центре частного права при Президенте РФ
- В 2017 году АСГМ признал недействительными сделки Транснефти и Сбербанка с ПФИ. Позиция Транснефти была аналогична позиции Платинум Недвижимости. В настоящее время АСГМ рассматривает иск Прокуратуры Москвы к АХК «Сухой» и Сбербанку о признании недействительными сделок с ПФИ (А40-185615/16). По разным оценкам в 2014 году крупнейшие российские корпорации потеряли на ПФИ не менее 290 млрд. руб., в частности, Роснефть – 122 млрд. руб., Уралкалий – 35,9 млрд. руб., Аэрофлот – 27,4 млрд. руб.
Примечательно то, что после каждого громкого дела по деривативам появляются публикации, что именно это дело отбросит рынок деривативов как минимум на 10 лет назад. Однако этого не происходит.
«Так ли страшен черт, как его малюют», и какой в действительности эффект очередного подобного прецедента.
Если не существует общих правил игры для профессионалов рынка, то какими правилами игры должны руководствоваться его непрофессиональные участники?
В действительности в таких условиях непрофессиональные участники рынка становятся «заложниками» обстоятельств, весьма уязвимы, ими легко манипулировать, и, красиво упаковав, им можно продать любой финансовый инструмент, который якобы отвечает их интересам.
Денис Юров, старший партнер КА «Делькредере» напомнил, что в 2013 году Верховный Суд Португалии оставил в силе решения нижестоящих судов о расторжении договора свопа с ретроспективным эффектом. То есть, по итогам решения суда стороны должны вернуть друг другу все, что получили по договору свопа. Основанием для такого расторжения договора свопа стал финансовый кризис 2008 года, который суды посчитали существенным изменением обстоятельств. Среди европейских юристов это дело вызвало дискуссию о распределении рисков в договорах свопа. Денис Юров считает, что дело «Транснефть против Сбербанка» должно вызвать конструктивную дискуссию о необходимости изменения законодательства о производных финансовых инструментах. Зарубежный опыт подсказывает, что без должного регулирования создать цивилизованный рынок деривативов вряд ли получится. При этом за рубежом одну из ключевых ролей в создании цивилизованного рынка деривативов сыграла и продолжает играть судебная практика, сформировавшая однозначные принципы безусловной защиты интересов стороны, не являющейся профессионалом на финансовом рынке.
Так, в знаменитом деле “IllePapier-ServiceGmbHvs. DeutscheBank”немецкие суды пришли к выводу о том, что банк, как профессиональный участник финансового рынка, должен был уведомить компанию обо всех рисках, связанных с предлагаемым банком финансовым продуктом. Данное дело имело весьма серьезное значение для развития рынка деривативов Германии. В нем суды закрепили достаточно высокий стандарт информирования о рисках по деривативным сделкам. В результате суды обязали Deutsche Bank выплатить более полумиллиона евро в пользу компании в качестве убытков за нарушение такого стандарта.
Аналогичные решения, определяющие стандарты раскрытия профессиональными участниками всей информации по сделкам с деривативами, имеются и в иных юрисдикциях. Например, соответствующие стандарты были выработаны в решениях корейских судов по делу “SaeshinPrecisionCoLtdvPlaintiff2 vStandardCharteredBankKoreav. Shinhan”, а также судов США в деле “Procter& GambleCo. v. BankersTrustCo.”.
В целом зарубежная практика свидетельствует о том, что банкам часто приходится нести ответственность за свои недобросовестные действия на рынке деривативов, уплачивая за это многомиллионные штрафы. При этом такая практика не «отбрасывает» западный рынок деривативов назад в историю, но, наоборот, развивает его, давая новый толчок для цивилизованного регулирования.
В целом представляется, что дело Транснефти против Сбербанка может и должно оказать не негативный, но, наоборот, позитивный эффект на рынок деривативов: указав в очередной раз на дыры в законодательном регулировании, стать стимулом для становления этого рынка на цивилизованные рельсы.
А участникам рынка, и, прежде всего, Центральному Банку, следовало бы отреагировать на соответствующие дела, появляющиеся в российской судебной практике. Например, должным нормативно-правовым регулированием, в котором рынок дано нуждается.
https://pravo.ru/opinions/view/142095/
